凱哥的煩惱—通姦罪的構成要件

吉心當兵的弟兄—凱哥最近憂喜參半，喜的是他把上了一個正妹(照片請私下和我索取)，憂的是這個正妹已經結婚還有一個小孩，這個問題讓凱哥來打牌的時候總是若有所思，忘了吃忘了碰甚至忘了胡，腦中想的都是會不會犯通姦罪。為了解決凱哥的煩惱，我們來說一下通件罪的構成要件。Allen應該也有可能會用的到。

先來看看法條：

刑法239條

有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同。

按照字面解釋，通姦罪的構成要件有兩個，第一、有配偶者，第二、要與人通姦，後面相姦者亦同指的是兩人通姦，只要其中有一人有配偶，則兩個人都算是犯通姦罪。凱哥如果一不小心，就是屬於相姦者的腳色。

第一個構成要件，有配偶者這個應該沒有問題，配偶一定是要有三人以上證人舉行的公開儀式結婚而成的夫妻，未婚妻不算，離婚的也不算，但是縱使婚姻沒有登記，還是有效的。

第二個構成要件，與人通姦這個比較有問題，首先，通姦的對象要是人，因此你要去搞火雞、搞羊、搞馬甚至搞孔雀都沒人理你，因為你通姦的對象不是人，不符合構成要件。至於這個通姦學問就比較大了。

在刑法修改的歷史之中，關於姦淫這個辭作了幾次的變動，首先在妨礙性自主罪章出現時，將負面的名詞姦淫改為中性的性交，這裡的性交指的是性器的插入，而後在1999年將性交的定義擴大到肛交，口交以及異物插入等性行為，這個更動被學者嘲諷為媽媽幫小孩子量肛溫也算是性交，因此最後將性交的定義加上一句為負面的「非基於正當目的」，所以其實法律上的性交都是屬於非基於正當目的的。

在幾次的更動之中，只有通姦罪一直保留著通姦這個辭，而沒有改為性交，這點很奇怪，因為立法者忘記了嗎？還是因為立法者基於某種目的而刻意的遺忘？只要腦袋長在脖子上應該都會覺得是後者，至於是什麼目的呢？我想大概是因為立法委員犯通姦罪的機率很高吧！

無論如何，既然通姦沒有改為性交，我們就不可以把通姦和性交混為一談，性交的定義在刑法中有規定，但通姦沒有，那麼通姦在法律上的意義到底是什麼？為此高等法院曾就這個問題進行過討論(台灣高等法院於九十一年度一、二審法院法律座談會)，最後的結論是通姦僅限於性器的接合，也就是說口交、肛交或是愛撫等行為都不構成通姦罪，一定要插入才算。

聽到這裡凱哥可以放一半的心，但是他又有疑問了，那同性的外遇算是通姦嗎？畢竟法條只說與人通姦，沒說與異姓通姦。關於這個問題，目前來說同性是不構成通姦的，原因有二，第一，因為國內目前不允許同性婚姻，既然同性不可能有婚姻的存在，自然也不會有妨害家庭的問題，而通姦罪是規定在妨害婚姻與家庭罪章底下的；第二，同性怎麼可能有性器的接合，除了口交、肛交或異物插入，要性器接合除非兩個男的可以把……算了，這太噁心了，雖然生物學上總有例外，至少目前來說同性是不構成通姦罪的。只是這樣的法條明顯與社會認知有違，未來很可能被改掉。另外通姦罪在適用上逐漸空洞，未來也有可能會除罪化。

聽到著凱哥很好奇，那要怎麼證明有性器接合，總不可能抓姦在床的時候兩個人還呆呆的插在裡面讓你拍照吧？關於這個問題，各位應該看過CSI吧，CSI裡面要看有沒有性行為，都會拿著一個燈在那邊照呀照的，在照什麼？沒錯，就是下體分泌物。因此只要有性器結合，幾乎就會有男女混合的下體分泌物。實務上有屏東一對男女被捉姦時，辯稱僅有口交行為，因為採集不到女方下體分泌物，又通姦不處罰預備犯和未遂犯，所以沒辦法將兩人定罪。

聽到這裡凱哥應該就很開心了，Allen應該可以放心了吧！如果還不放心的話，那就慢慢等到通姦罪除罪化摟。