專利的價值決定的方式和專利的類別差異很大，一般所認知的比較偏向據以實施型的專利，意即專利是被據以實施來實現其價值，因此專利價值與其產品價值的連動性很高，而最終結果由市場機制來決定。
另外尚有涉及訴訟專利、授權專利、防禦專利、籌碼專利等不同類型的專利，應該要以不同的價值判斷去評判此類專利。
在涉及訴訟專利中，John R. Allison, Mark A. Lemley, Kimberly A. Moore, and R. Derek Trunkey, Valuable Patents, 92 Geo. L.J. 435 (2004).這篇文章即是以訴訟專利為標的進行「有價值的專利」的評估方式，藉由統計的方式，作出一些決定專利價值的因素。其中Kimberly A. Moore女士目前是Fedral Circuit的法官。
在該篇文章中，提到關於評估專利價值的因子有：
1) 權利要求的項數
2) 引用文獻的篇數
3) 被引用的次數
4) 普遍性指標
5) 原創性指標
6) 國際專利分類的隸屬數目
較詳細的內容可以參考這篇文章
至於授權專利，則是透過授權來獲利的專利，由於不涉及產品實體化，往往是以專利保護範圍的技術價值決定專利的價值。
防禦型專利通常本身不具有利益能力，只是用以形成專利網來阻卻潛在競爭者，或是提高技術密度維持目前的優勢，甚至有濫竽充數造成數量上的錯覺吸引投資者，以及提高被檢索的難度等難以發覺的價值。
籌碼型專利通常是完整產品的部分專利，由於一個完整產品如DVD通常包含多項專利，並且此類專利可能由不同的專利權人掌握，因此可以透過交互授權來使雙方權力人互相受益，此時專利為一種籌碼的價值，雖然仍然由技術內容決定專利的價值，但是此時的技術內容並非指的是技術高低，而是在商品化據以實施時是否必要的專利。
專利的價值不應該以單一標準視之，而應視其所呈現出的應用領域屬於哪一方面的專利，給予不同的評判標準，但目前無形資產鑑價仍然沒有很成熟，市面上標榜專利鑑價往往林林總總五花八門，因此如何對於專利的價值給予評斷，以目前的情況來說仍然非常主觀，就如同為實現損益的股票一樣實在很難說價值如何。
2007年7月6日 星期五
盜版商，BSA的金雞母
上個月台灣商業軟體聯盟(Business Software Alliance；BSA)起訴盜版商林榮鵬的判決下來，桃園地院判決賠償金高達七億四千萬台幣的天價，創下BSA興訟最高賠償金。賠償金由十家公司分得。(96年度智字第3號)
BSA主席宋紅媞發表了意見，順便宣導了一下尊重著作權的觀念，但是就我看來，這十家軟體公司應該感謝林榮鵬幫他們賺了這麼多錢才對。
以損害賠償的角度來說，林榮鵬賣出一套軟體，軟體商就會少賣一套軟體，因此林榮鵬就必須賠償軟體商一套軟體的錢。假設林榮鵬賣了100套的Office， 1套正版Office定價1000元，則林榮鵬需要賠償1000*100=100000元，看似合理，實際上非常弔詭。
反過來想想，如果不是盜版商把價錢壓低，這套軟體有沒有可能賣到100套呢？會去買盜版軟體的人當沒有盜版可以買了，是否就必然會去買正版軟體呢？這個問題，你知道，我知道，獨眼龍也知道。
為什麼我說這十家軟體公司應該感謝林榮鵬就很明顯了，盜版商用極低的價格去兜售軟體，創造高銷售量，軟體商再起訴盜版商，以正版軟體的價錢去請求賠償金，等於軟體商賣出的高銷售量的軟體，不用廣告，不用業務，甚至連裁判費都省了，十家公司合起來花三個律師的錢算什麼呢？這種美差何樂而不為。
所以，盜版商真是BSA的金雞母啊！！！！
2007年3月30日 星期五
通姦！援交！哪個罪比較重？
上次在「凱哥的煩惱」中，小鄭隨口問的問題著實有些難以回答，其實大可以簡化的回答：通姦罪處一年以下有期徒刑；而兒童及少年性交易防治條例第29條處五年以下有期徒刑，誰輕誰重，很明顯。當然援交的罪會更重，但這樣回答其實不太負責任，原因在於，援交犯了什麼罪？
通常說的援交其實就是性交易，因此性交易的對象當然會影響犯什麼罪。如果對象未滿18歲，這個犯罪是很確定的，重點在於，如果性交易的對象滿18歲呢？
一般來說援交被抓很大比例都是被警察網路釣魚釣出來的，不管是找人援交還是找人被援交，只要被警察釣到二話不說就是兒童及少年性交易防治條例29條起訴。其實警察釣魚很早就有了，據李茂生老師的說法，以前都是用在柏青哥業者身上，以前警察會穿便衣去打柏青哥，打完之後拿到珠珠，就去和老闆說：「我現在要回家，但是錢都打柏青哥打光了，換禮物的話我又沒有用，能不能直接換現金？」老闆當然說不行，便衣就說：「你沒有人性，沒有愛心。」最後老闆就勉為其難的基於愛心給他換錢，然後這個有愛心有人性的老闆就以提供場所賭博罪被抓起來了，看起來很誇張，但其實現在很多網路援交釣魚就是這樣的情況。
那爲什麼就算援交對象滿18歲，還是可以用第29條起訴呢？先來看一下兒童及少年性交易防治條例29條：
第29條以廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、
電腦網路或其他媒體，散布、播送或刊登足以
引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊
息者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣一
百萬元以下罰金。 沒錯，幾乎只要是在任何地方散佈性交易的訊息，幾乎就落入了第29條的構成要件，所以其實我們一般說的援交被抓，並不是援交這個行為被抓，而是因為散佈援交這個訊息被抓的。
很奇怪吧！這個法條其實被罵很久了，很多學者認為這一條過度侵害了言論自由，就連剛出爐的大法官解釋，釋字623號也是針對這一條而來，但很可惜的，除了許玉秀、許宗力和林子儀大法官，其他的大法官們還是認為這一條並沒有違憲，仍然有效，因此目前來說，在網路上徵援交、找援交，只要被釣到，檢察官幾乎就是用這一條去告。
2007年3月20日 星期二
賣水貨犯法嗎？--真品平行輸入的法律問題
案例1：鄭小藝熱愛搖滾樂，每個月都要花萬把塊購買冷門的搖滾樂CD，某次他到美國旅遊，發現當地的CD比國內便宜一半，便動起了生意腦筋，每個月從美國購入大量的搖滾樂CD回國內販賣，不久之後收到了國內代理搖滾樂代理商的存證信函，說鄭小藝的行為侵害了著作權，要求他立即中止這樣的行為。
案例2：黃小心熱愛攝影，對攝影器材也有很深入的了解，他發現日本某c牌的相機和鏡頭，在日本販售的價錢比國內某彩x代理商所代理的要便宜20%，因此拜託在日本的朋友定時帶相機和鏡頭回國販賣，不久同樣收到彩x的存證信函，說黃小心的行為侵害了商標和專利權，要求他立即中止這樣的行為。
上面兩個案例都牽扯到一個問題，就是真品平行輸入—也就是俗稱的水貨的問題。所謂真品平行輸入指的就是將在國外買的正版的東西帶回國內來，無論是cd、dvd、書、衣服包包、電子產品或是軟體等等，都有可能牽涉到所謂真品平行輸入的問題。這樣的行為到底有沒有犯法呢？在回答這個問題之前，先要說明一下爲什麼可能犯法。
在上面所說到真品平行輸入的標的物，也就是帶回的商品都牽涉到一個重點，就是智慧財產權，舉例而言：vcd、cd、軟體有著作權，衣服包包有商標權、電子產品可能有商標和專利權，在規定這些權利的法律中，都有類似禁止他人進口的法條。著作權法有87條第4項、專利法有第56條、商標法第82條，這些都是類似規定禁止輸入的規定。如果違反了，就表侵害了被賦予在這些商品上的權利，屬於侵權行為，會有民事責任，而除了專利法之外，著作權法和商標法更可能會有刑責。
這樣豈不是代表我就算買了正版的東西也不能販賣呢？那爲什麼市面上看到很多人在賣？這是因為在法理上有所謂的第一次銷售原則，又叫權利耗盡理論。一張CD或一台相機製造完成的時候，CD上有著作權，而相機上有商標和專利權，但是當這些東西第一次被販賣出去之後，這些東西上面的一些權利就消滅，就耗盡了，因此我買了一張正版CD，或是買了一台相機，再轉賣是沒有問題的。
既然沒有問題，爲什麼又會收到存證信函？這是因為在法理上的權利耗盡中，又可以分成國際權利耗盡、區域權利耗盡和國內權利耗盡，國際權利耗盡指的是當一個物品無論在世界上任何一國被第一次賣出去後，這個物品的權利在使用國際權利耗盡的國家內就可以再被轉賣了；同理，區域權利耗盡指的就是一定的區域內第一次銷售，則在區域內的權利會耗盡，例如歐盟在著作權上目前就是採取區域權利耗盡；至於國內權利耗盡，就是僅限於在國內販賣後，國內的權利才耗盡。一般來說，智慧財產權輸出國會偏向採取國內權利耗盡，而輸入國會偏向採國際權力耗盡。
那我國目前是採取哪一種政策呢？這個部分可以分別從專利權、商標權和著作權三個方向來探討，專利權和商標權的制度中，我國目前是採取國際權利耗盡，也就是說，任何真品平行輸入品都沒有違法的可能，因此在案例2中，代理商的行為其實是沒有法律依據，若非代理商欠缺這方面的法學知識，就是利用此類恫嚇手段消滅競爭者，大可以不用理它。
但著作權就不一樣，我國著作權本來同樣如專利和商標欲採取國際權利耗盡，但迫於美國的壓力，在修訂法條時硬是增訂了87條第4項，使我國的制度成為國內權利耗盡，對照87條第3及第4項不合理的安排，就可從其中看出一二。這也就說明了真品平行輸入的著作權商品，例如音樂、書籍、電腦軟體等等的著作物，即便是正版品，想要帶回國內販賣也是需要經過授權的，否則有侵害著作權法的可能，因此在案例1的情形是可能發生的。
因此對於真品平行輸入的合法性，大略來說可以分成不被著作權法保護的物品，真品平行輸入販賣不違法，但被著作權法保護的物品，真品平行輸入販賣則有違法的可能。差別在於權利耗盡的適用而已。
2007年3月6日 星期二
凱哥的煩惱—通姦罪的構成要件
吉心當兵的弟兄—凱哥最近憂喜參半，喜的是他把上了一個正妹(照片請私下和我索取)，憂的是這個正妹已經結婚還有一個小孩，這個問題讓凱哥來打牌的時候總是若有所思，忘了吃忘了碰甚至忘了胡，腦中想的都是會不會犯通姦罪。為了解決凱哥的煩惱，我們來說一下通件罪的構成要件。Allen應該也有可能會用的到。
先來看看法條：
刑法239條
有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同。 按照字面解釋，通姦罪的構成要件有兩個，第一、有配偶者，第二、要與人通姦，後面相姦者亦同指的是兩人通姦，只要其中有一人有配偶，則兩個人都算是犯通姦罪。凱哥如果一不小心，就是屬於相姦者的腳色。
第一個構成要件，有配偶者這個應該沒有問題，配偶一定是要有三人以上證人舉行的公開儀式結婚而成的夫妻，未婚妻不算，離婚的也不算，但是縱使婚姻沒有登記，還是有效的。
第二個構成要件，與人通姦這個比較有問題，首先，通姦的對象要是人，因此你要去搞火雞、搞羊、搞馬甚至搞孔雀都沒人理你，因為你通姦的對象不是人，不符合構成要件。至於這個通姦學問就比較大了。
在刑法修改的歷史之中，關於姦淫這個辭作了幾次的變動，首先在妨礙性自主罪章出現時，將負面的名詞姦淫改為中性的性交，這裡的性交指的是性器的插入，而後在1999年將性交的定義擴大到肛交，口交以及異物插入等性行為，這個更動被學者嘲諷為媽媽幫小孩子量肛溫也算是性交，因此最後將性交的定義加上一句為負面的「非基於正當目的」，所以其實法律上的性交都是屬於非基於正當目的的。
在幾次的更動之中，只有通姦罪一直保留著通姦這個辭，而沒有改為性交，這點很奇怪，因為立法者忘記了嗎？還是因為立法者基於某種目的而刻意的遺忘？只要腦袋長在脖子上應該都會覺得是後者，至於是什麼目的呢？我想大概是因為立法委員犯通姦罪的機率很高吧！
無論如何，既然通姦沒有改為性交，我們就不可以把通姦和性交混為一談，性交的定義在刑法中有規定，但通姦沒有，那麼通姦在法律上的意義到底是什麼？為此高等法院曾就這個問題進行過討論(台灣高等法院於九十一年度一、二審法院法律座談會)，最後的結論是通姦僅限於性器的接合，也就是說口交、肛交或是愛撫等行為都不構成通姦罪，一定要插入才算。
聽到這裡凱哥可以放一半的心，但是他又有疑問了，那同性的外遇算是通姦嗎？畢竟法條只說與人通姦，沒說與異姓通姦。關於這個問題，目前來說同性是不構成通姦的，原因有二，第一，因為國內目前不允許同性婚姻，既然同性不可能有婚姻的存在，自然也不會有妨害家庭的問題，而通姦罪是規定在妨害婚姻與家庭罪章底下的；第二，同性怎麼可能有性器的接合，除了口交、肛交或異物插入，要性器接合除非兩個男的可以把……算了，這太噁心了，雖然生物學上總有例外，至少目前來說同性是不構成通姦罪的。只是這樣的法條明顯與社會認知有違，未來很可能被改掉。另外通姦罪在適用上逐漸空洞，未來也有可能會除罪化。
聽到著凱哥很好奇，那要怎麼證明有性器接合，總不可能抓姦在床的時候兩個人還呆呆的插在裡面讓你拍照吧？關於這個問題，各位應該看過CSI吧，CSI裡面要看有沒有性行為，都會拿著一個燈在那邊照呀照的，在照什麼？沒錯，就是下體分泌物。因此只要有性器結合，幾乎就會有男女混合的下體分泌物。實務上有屏東一對男女被捉姦時，辯稱僅有口交行為，因為採集不到女方下體分泌物，又通姦不處罰預備犯和未遂犯，所以沒辦法將兩人定罪。
聽到這裡凱哥應該就很開心了，Allen應該可以放心了吧！如果還不放心的話，那就慢慢等到通姦罪除罪化摟。
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